Правительству республики еще предстоит решить вопрос о том, как получить себе в собственность активы (инфраструктуру, заводы и другое), которые останутся на месторождениях Тенгиз, Кашаган и Карачаганак после завершения контрактов с иностранными нефтяными компаниями.
В Казахстане в 2033 году заканчивается контракт по Тенгизу, в 2038 году – по Карачаганаку, в 2041-м – Кашагану. Но уже сейчас на уровне правительства и самих компаний сторонам необходимо готовиться к расставанию. На всех трех месторождениях построено большое количество объектов, необходимых для обслуживания предприятий – скважины, заводы, нефтепроводы, нефтехранилища и т.д. Всё это имущество сейчас принадлежит добывающим компаниям. Но что с ними будет по истечении срока контрактов? Они автоматически перейдут в собственность государства, поскольку оно является собственником земли, или же правительству придется их выкупать у недропользователей? Какие правила и нормы регулируют этот процесс? Какие условия закреплены в самих контрактах с недропользователями? Нет четкого ответа на эти вопросы. Логично было бы думать, что активы должны быть переданы республике. Однако для этого возможно необходимо изменить ряд законов. При этом могут быть возражения со стороны инвесторов.
Должен передать безвозмездно
В целом, порядок распоряжения активами или имуществом, которые были использованы во время нефтяных операций, после прекращения контрактов может регулироваться казахстанским законодательством, а также условиями договоров на разведку и добычу.
Почти все контракты, заключенные с иностранными инвесторами, предусматривают условия использования методов и способов, применяемых в международной нефтепромысловой практике, которая является одним из источников международного нефтяного права наряду с законодательством, соглашениями и т.д.
С точки зрения общего порядка по казахстанскому праву, подрядные компании, то есть нефтедобывающие предприятия, по завершении контракта должны за свой счет произвести на месторождении ликвидационные работы. Министерство энергетики, как компетентный орган, при окончании срока контракта должно уведомить недропользователя об одном из трех своих следующих решений: а) ликвидировать последствия недропользования на месторождении, б) законсервировать участок, чтобы можно было его передать другому лицу, и в) передать его в доверительное управление национальной компании «КазМунайГаз» (КМГ).
В международной практике, в подавляющем большинстве случаев, концессии в нефтяной отрасли завершаются передачей имущества государству безвозмездно, если оно не требует произвести ликвидационные работы. Так поступают в США, Великобритании, Нидерландах, Мексике, Индии, Дании, ряде стран Ближнего Востока и во многих других странах. В этом случае безвозмездная передача активов государству не считается нарушением прав частной собственности и не является экспроприацией, когда инвестору причитается компенсация, а рассматривается обязанностью инвестора по аналогии платы за концессию. Правда, есть редкие примеры, когда выплачивается небольшая компенсация.
Вместе с тем, согласно одной из норм Кодекса РК «О недрах и недропользовании» Минэнерго может не поручать недропользователю производить ликвидационные работы и консервировать месторождение, чтоб в дальнейшем передать его другой добывающей компании.
В этом случае активы передаются в доверительное управление нацкомпании с последующей уступкой новому недропользователю, а бывший владелец участка получает компенсацию за сохраненные предаваемые активы.
Нужно внести изменения и более точные формулировки в законодательство, а также в контракты на недропользование, чтобы при прекращении права недропользования добывающая компания безвозмездно передала республике остающееся имущество. Согласно международной практике, если страна присутствия желает, то активы передаются государству безвозмездно (с учетом возможной последующей передачи другим недропользователям) или ликвидируются за счет уходящей добывающей компании.
Некоторые юристы считают, что передача производственных активов в доверительное управление КМГ является экспроприацией, то есть отъемом имущества государством против воли недропользователя, поэтому инвестору полагается компенсация. Но это однобокое суждение. Не принимается во внимание международное нефтяное право. Кроме того, надо учитывать, что в нашем случае активы передаются после завершения срока действия контракта на недропользование, а не во время эксплуатации месторождения.
Например, контракт по Тенгизу является концессией. Как и любым договором им невозможно предусмотреть абсолютно все условия, регулирующие отношения и обстоятельства, которые могут возникнуть в период его действия. Тем более, когда речь идет о таком долгосрочном почти полувековом контракте. Поэтому, собственно, и сам контракт по Тенгизу содержит отсылки на международную нефтепромысловую практику для случаев, которые им не были предусмотрены. И как раз к такому случаю можно отнести передачу имущества государству безвозмездно после завершения концессии.
Экспроприация – это когда имущество изымается у инвестора во вовремя действующих контрактов на недропользование. В случаях по крупным нефтяным проектам передача имущества произойдет после завершения контрактов. При этом следует выяснить, как оператор месторождения планирует распорядиться имуществом после завершения контракта, когда инвестор должен будет покинуть участок. Обычно в такой ситуации, последствия недропользования, в том числе имущество, ликвидируются, что влечет большие затраты, либо имущество передается государству безвозмездно, что наиболее выгодно инвестору.
Обычно инвесторы стремятся зафиксировать контрактный период до даты вывода производственного объекта из эксплуатации, чтобы избежать расходов, связанных с ликвидационными работами и перенести такие обязательства на государство. Им выгоднее оставить всё производственное имущество на объекте, не претендуя ни на какие компенсации. Но в нашем случае, некоторые почему-то считают, что Казахстан должен заплатить даже за оставляемые объекты, то есть за то, отчего недропользователь будет пытаться избавиться и в связи с чем не хотел бы нести расходы.
Проведение ремонтных работ на объектах Тенгиза в последнее время реже, чем раньше – один раз в 5 лет вместо 3 лет – свидетельствуют о желании оператора сократить расходы, поскольку приближается срок завершения контракта. Это говорит о том, что у инвесторов есть план, как распорядиться имуществом. И скорее всего, этот план не совсем может быть связан с дальнейшей его эксплуатацией. Это может свидетельствовать о намерении произвести ликвидационные работы, либо оставить имущество, как есть.
Передача имущества государству безвозмездно после завершения недропользования не будет являться экспроприацией, так как контракт на недропользование завершен, и инвестор получил все необходимые выгоды. Инвестор должен вернуть контрактные территории в том состоянии, в каком он их получил. При этом он должен произвести ликвидационные работы. А если нет, то передать активы в пользу государства безвозмездно, тогда недропользователю не придется тратить свои деньги на ликвидацию. Таков порядок вещей в международной нефтепромысловой практике.
У вас есть план, мистер Фикс?
Согласно казахстанским законам, добывающая компания обязана ликвидировать последствия недропользования, даже если это не предусмотрено контрактом на момент его заключения. При этом предприятие должно заранее создать фонд, где накапливаются деньги для осуществления ликвидационных работ после завершения контракта. В одной из норм Кодекса РК «О недрах и недропользовании» прописано, что в случае отсутствия такого фонда в качестве гарантий могут выступать залог банковского вклада, или полная гарантия юридического лица (инструменты обеспечения исполнения обязательств).
Как правило, большинство концессионных соглашений в мире предусматривают, что недропользователь обязан вывести месторождение из эксплуатации или ликвидировать последствия своей деятельности после остановки добычи, если государство не решит оставить у себя объекты, находящиеся на участке, по истечении контракта. Кроме того, недропользователь должен подготовить план вывода из эксплуатации месторождения и график пополнения ликвидационного фонда, которые утверждаются компетентным органом.
Вместе с тем закон должен четко и грамотно формулировать права и обязанности недропользователя. Необходимо внести изменения в Кодекс «О недрах и недропользовании» и исключить условия о том, что ликвидационный фонд – это мера по обеспечению исполнения обязательств по ликвидации последствий недропользования. Он не может быть таковым по своей правовой природе. Такими могут быть, например, банковская гарантия, или залог, или гарантия юридического лица, которые могут быть задействованы только тогда, когда основное обязательство не исполняется. А если оно исполняется, то такие гарантии не трогают. В случае с ликвидационным фондом, – он обязательно используется для ликвидационных работ. Поэтому нужно ясно обозначить, что ликвидационный фонд – это денежные накопления (не мера обеспечения), с помощью которых финансируются ликвидационные работы. А в случае передачи активов стране после прекращения контракта, права на такие резервные накопления также передаются стране.
Казахстан, как и любое другое цивилизованное государство, следует общепринятым в мировой практике нормам. Если в вопросах недропользования полагаться на мировой опыт, то в подавляющем большинстве нефтедобывающих стран наиболее распространенным подходом является возвращение активов, необходимых для разведки и добычи, государству.
Так, в Бразилии недропользователь не имеет права на компенсацию за оказанные услуги, пробуренные скважины, построенные здания или любое возвращаемое имущество. Эти активы становятся собственностью федерального правительства и управляются Национальным агентством нефти, природного газа и биотоплива.
Аналогичные законы и в Аргентине, где при окончании контракта месторождение выводится из эксплуатации, а все активы, необходимые для его эксплуатации и обслуживания, добывающая компания безвозмездно передает государству и никакую компенсацию за них не получает.
В Дании по окончании срока действия лицензии государство имеет право забрать безвозмездно всё или часть любых активов, объектов, оборудования и установок, предназначенных для долгосрочного использования на соответствующей территории, а также любые необходимые принадлежности и материалы. Кроме того, недропользователь обязан обеспечить вывод не принадлежащих ему активов от любых третьих лиц, чтобы они могли быть уступлены государству безвозмездно и без обременения.
В Индии государство может обязать недропользователя передать ему без какой-либо компенсации полное право собственности на активы, свободные от любого обременения, по истечении срока действия контракта или при досрочном его расторжении.
В Мексике по окончании срока действия лицензии право собственности на любые недвижимые материалы (по сути, любые сооружения и оборудование, прикрепленные к земле) переходит к государству без каких-либо залогов, обременений, платежей или компенсаций.
В Норвегии право собственности передается только по частным сделкам. Обычно она происходит по окончании срока действия лицензии. Однако государство имеет особое право вступить в права собственности на постоянно размещенные активы, находящиеся в собственности недропользователя.
В Таиланде государство может определить, какие активы оно желает оставить себе. Недропользователь передает их безвозмездно в течение одного года с момента заключения договора с государством о передаче.
Что еще мы можем сделать для вас?
Мир не стоит на месте – развивается, меняются и взаимоотношения, правила в нефтяной индустрии. Если в начале 1990-х годов, когда Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ) только был принят, арбитражи были сконцентрированы на защите прав инвесторов с применением стандартов «справедливое и равное обращение с иностранными инвесторами», «законные ожидания инвесторов», то сейчас всё острее ставится вопрос о защите интересов государств через использование стандарта «право на регулирование». И это происходит в том числе в связи с «зеленой» повесткой в энергетическом секторе. Именно из-за ограниченных возможностей пользоваться «правом на регулирование» некоторые из членов Евросоюза, такие как Франция, Нидерланды и Испания, вышли из переговоров по ДЭХ, поскольку это не соответствует их государственным целям в отношении вопросов изменения климата. Поэтому необходимо изучать соответствующие аналитические правовые материалы, поскольку кейсы также меняются. Случай с активами трех крупных месторождений может стать отдельным кейсом, если выстроить правильную стратегию для достижения поставленных государственных целей. В то же время нужно быть готовым к возможным арбитражным разбирательствам.